Hablar sobre agua reviste necesariamente diversas aristas. A eso se debe la adopción de la visión de transversalidad: asumir la importancia que tiene junto con otros componentes del ambiente como aire, suelo, biodiversidad y ambiente construido. Su relevancia es mayor que la visión humana. Lamentablemente, la afectación que padece el agua procede de una presencia y concepción predominantemente antropocentristas. Por ende, buscar soluciones y ejecutarlas son responsabilidad del ser humano dado que es quien provoca, pues le compete restaurar el daño así como crear los instrumentos necesarios para lograrlo. Ahí entra el Derecho.

El agua es salud, ambiente, energía, desarrollo, bienestar social. Recapitulando esto desde la visión antropocentrista, el agua para su recuperación requiere casi de los mismos elementos que han acompañado su explotación, como lo es el marco jurídico y los criterios de visión económica (visto desde la perspectiva de que es un bien escaso y limitado que requiere un uso basado en economizar, no confundirlo con el rubro financiero).²

Es necesario hablar de marco jurídico como uno de los componentes fundamentales dado que existe un mal uso e interpretación del Derecho y las consecuencias se observan en el deterioro del recurso hídrico. Tan malo es usar de manera perversa el Derecho, como tan malo es interpretarlo convirtiéndolo en un instrumento de retraso. En ese caso, el Derecho es un obstáculo para hacer frente a las necesidades del sector y para la propia sustentabilidad, más aún cuando existe una visión sesgada y reticente a la evolución. En efecto, el Derecho debe evolucionar de conformidad con las necesidades sociales, problemas ambientales y escenarios que afecten la preservación del recurso.

El Derecho debe asumirse como una herramienta para la prevención y solución de conflictos. En ese sentido, si nos referimos al Derecho en el rubro ambiental o el Derecho aplicado al sector agua, se requiere de un Derecho que prevenga y solucione los conflictos que se susciten como resultado de la intervención humana.

Esto demanda el reconocimiento a dos de las perspectivas que tiene el sector hídrico en cuanto al modelo o esquema del llamado “ciclo del agua” (sí, aquél que estudiamos desde niños en la escuela donde se veía el agua como un recurso renovable: el agua se evapora, se convierte en nubes, llueve y vuelve a los ríos, lagos o mar o a los acuíferos, para luego evaporarse). Este icono resultó ajeno a la realidad, pues representa un modelo de ciclo del agua sin “humanos”. Al hablar de “humanos” estaríamos hablando del ciclo del agua “antropocéntrico” o de injerencia humana con las actividades en que la presencia humana ha impactado en el escenario ambiental, y en la calidad y disponibilidad del agua. De acuerdo con el párrafo anterior, es recomendable diseñar un esquema institucional jurídico del agua con visión y esencia sistémica, dado que afrontar la problemática del agua demanda una visión de sistema.

// En el sistema jurídico mexicano se tienen instrumentos que por sí mismos podrían haberse aplicado con sensatez para contribuir a la construcción de soluciones. Sin embargo, el fenómeno que prevalece en el estado de derecho mexicano, que es la impunidad o ausencia de aplicación de la ley, ha conllevado la generación de problemas y, en algunos casos, un escenario que luce irreversible.

 Vale la pena precisar que algunos instrumentos son pertinentes, pero otros sí requieren una reforma legal esencial que permita el desarrollo sustentable y su adecuación con los retos del presente y del mismo futuro.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es la norma jurídica fundamental, es decir, es la norma suprema. Sobre de ella no hay nada, ni siquiera otras leyes. Éstas deben estar jerárquicamente por debajo de la Constitución. Asimismo, tendríamos que cuando se habla de soberanía y supremacía, en el Derecho no se deposita la soberanía en una persona, sino en la Constitución (Tena Ramírez, 2001: 9). Esto permite blindar el estado de derecho. De ahí que el Estado y sus servidores, incluido el presidente de la República, protestan “cumplir y hacer cumplir  la Constitución y las leyes que de ella emanen”.

Desglosemos esa parte del ámbito constitucional en donde tenemos que el artículo 27 párrafo V y su Ley Reglamentaría, es decir, la Ley de Aguas Nacionales, establecen el régimen jurídico de las aguas. Indica que las aguas que se enumeran en dicho artículo son propiedad de la “nación”, no de la federación. Es clara la Constitución en que no pueden haber aguas particulares si no están contempladas en la propia Carta Magna aunque se incluyan en la Ley de Aguas Nacionales porque esta Ley no puede estar por arriba de la Constitución. Sin embargo, existen algunas lagunas legales (Acosta Romero, 1993: 348).

Este aspecto es comprensible porque en 1917 las condiciones, perspectivas y realidades del país eran otras. La infraestructura era poca y los pozos artesianos abastecían a algunas viviendas, o bien, las fuentes públicas eran el medio de suministro. Las aguas subterráneas eran un privilegio de pocos cuando ahora son las formas de abastecimiento predominantes con el desarrollo tecnológico. En ese tenor, las aguas subterráneas “no son de la nación” sino de los propietarios que están sobre esos terrenos. Entonces, ¿cuál es la razón por la que la autoridad federal del agua, es decir CONAGUA, otorga concesiones o asignaciones si no se trata de aguas nacionales? Y tampoco son las aguas pluviales, o aguas residuales, conceptos que no existían en 1917. Lo anterior, pueden constatarlo, dado que en el artículo 27 párrafo V no se mencionan las aguas subterráneas como nacionales, se habla de “alumbramiento” como competencia de la autoridad federal. Tampoco se mencionan las aguas pluviales o residuales.

Vale la pena precisar que también en el campo del Derecho aparecen otros elementos que es necesario precisar para normar la figura de la concesión que de ninguna manera significa privatización. Este tema ha generado lamentablemente inconformidades partiendo del desconocimiento de la ley, del Derecho y del propio concepto de privatizar. La concesión viene a ser un acto unilateral del Estado (Acosta Romero, 1999: 930). En eso coinciden todos los tratadistas y la propia ley, pues está sujeta a temporalidad. Cuando termina el plazo, la concesión puede retirarse a menos que se haya renovado; de lo contrario, se retira. Ahora bien, en caso de incumplimiento por parte del concesionario, también procede revocar la concesión, precisamente porque son bienes o servicios nacionales.

Lo único que implica es que la explotación (Martínez Morales, 2001: 284) la realiza de manera temporal según el plazo establecido el particular. Terminando éste, el Estado puede seguir brindando el servicio. Permítanme exponerles que los casos de privatización de bienes se tienen en la Banca y en la empresa telefónica Telmex, pues siendo servicios prestados por el Estado, se dio la enajenación del servicio bancario a particulares. Los derechos sobre dichos servicios corresponden a los particulares que los adquirieron, no pueden regresar al Estado, pues son servicios que ya son parte de la esfera del particular, a menos que se realice la nacionalización de dichos servicios.

Tampoco se debe confundir para estos efectos la concesión de bienes nacionales. Con la concesión del servicio de agua potable y alcantarillado, como sucede en el municipio de Aguascalientes, el agua tampoco está privatizada. El municipio tiene la facultad de prestar los servicios, pero los concesiona a un particular para que los preste por tiempo determinado. El municipio puede revocar la concesión aunque en la práctica sea complejo por el tema de la indemnización que correspondería a favor del concesionario, siempre y cuando la ley así lo determine o el propio título de concesión, pero el municipio puede recuperar al finalizar el tiempo la prestación. Sin embargo, aquí sucede una serie de cuestionamientos que parte de las deficiencias de un servicio en donde, además, el municipio se ve imposibilitado para actuar y de exigir a la prestadora. Ello por la cuestión de la deficiencia en el título o por desconocimiento de quienes conforman la administración municipal

Cómo puede constarse, existen algunos vacíos que es preciso atender. En primer lugar, si bien a la autoridad federal le compete la jurisdicción de las aguas nacionales, no tiene atribuciones para concesionar o asignar (si es ente público). Respecto a las aguas subterráneas sí puede regular, pero aquí queda una tarea pendiente por definir y desarrollar.

En segundo lugar, es preciso definir el marco constitucional porque tenemos que el artículo 115 constitucional, fracción III, determina que compete a los municipios la función de prestar los servicios de agua en su inciso a); sin embargo, la autoridad federal interviene por la vulnerabilidad de los propios municipios.

En tercer término, tenemos que es preciso definir los ámbitos correspondientes a lo que es privatización y concesión. En este caso, se debe reforzar y reformar en favor del Estado o autoridad en el rubro de exigencias para que el Estado cuente con una debida regulación y autoridad en la materia que concretice un rol que está vacío, ya que la autoridad entrega los servicios quitándose de un peso, sin asumir responsabilidades, además de ejercer como acto unilateral ese ejercicio de autoridad.

Sumaríamos que se requiere la clarificación del “derecho humano al agua”, que no significa “gratuidad”, sino accesibilidad y asequibilidad; argumento que en la confusión se presta para las irresponsabilidades por parte de los usuarios.

Finalmente, podrán preguntarse qué tienen que ver estos argumentos con el ambiente: como lo señalé al principio, el esquema del ciclo del agua debe adecuarse a una realidad que nos permita regularlo y no quedarse en una buena intención sino en un ejercicio responsable en su uso, aprovechamiento, conservación y preservación. Estos principios deben asentarse en la Constitución, no como una letanía de sentencias lapidarias, sino como un diseño efectivo de Derecho acorde con un sistema que es el propio ciclo del agua. Esto no sería la panacea, pero sí la primera piedra de una nueva visión sobre el régimen jurídico del agua en México.